EL CONTRATO DE ARRAS ¿QUÉ ES Y COMO FUNCIONA?
¿Qué es un contrato de arras? Las arras son un acuerdo en el que entregando el comprador al vendedor una cantidad se pretende asegurar la futura celebración de un contrato de compraventa y con esta cantidad compensar a la otra parte si alguien incumple. El objetivo que tiene es reservar mediante la entrega de un dinero la compra de una propiedad a favor del comprador fijando el precio y condiciones de la compraventa.
En ocasiones el contrato de arras es conocido también como “contrato de señal” y es habitual oír expresiones tales como “pagar la señal”.
Los compradores debieran saber que no les asegura totalmente la compra ya que el contrato (y por tanto la reserva de la propiedad a su favor) puede ser cancelado por el vendedor abonando una cantidad.
Tenemos 3 tipos diferentes de contratos de arras con efectos muy diferentes:
Las arras confirmatorias o probatorias: Son las que se entregan como señal de la celebración de un contrato de compraventa, funcionan como un anticipo y no facultan para que el vendedor pueda cancelarlas libremente, así en caso de incumplimiento el comprador (en base a lo establecido en el art. 1124 del código civil para todo tipo de obligaciones recíprocas) podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato o la resolución reclamando daños y perjuicios.
Las arras penales: Son aquellas que se entregan como garantía del cumplimiento del contrato mediante la perdida parcial o total de las arras en caso de incumplimiento para el comprador y la obligación de devolverlas duplicadas para el vendedor. En realidad, es un sistema de fijación a priori de la indemnización por daños y perjuicios, que puede ser modulado o modificado por el juez. Pero a pesar del pago de las arras si una de las partes está interesada en que la operación se lleve a cabo podrá exigir el cumplimiento del contrato. Los artículos 1152 a 1154 del código civil son aplicables a este tipo de arras.
Las arras penitenciales: Son la muestra de la celebración de un contrato en el que se fijan las futuras condiciones de una compraventa. Cualquiera de las partes puede desligarse unilateralmente del contrato, el comprador perdiendo la cantidad entregada y el vendedor devolviendo el doble de lo recibido. Están perfectamente contempladas en el art. 1154 del código civil.
En la práctica diaria cuando se habla de contrato de arras se piensa habitualmente en las “arras penitenciales” pero atención el Tribunal Supremo ha dejado muy claro en multitud de sentencias que solo estaremos ante “arras penitenciales” si el contrato contempla con toda claridad que se trata de las arras del art. 1154 del código civil que permiten al vendedor desistir devolviendo la cantidad y al comprador perdiendo lo entregado. Si ello no consta con total claridad estaremos ante otro tipo de arras y cualquiera de las partes podría exigir el cumplimiento del contrato. Los efectos y consecuencias legales de que pueda desistirse libremente del contrato o no son obviamente muy importantes.
Fiscalidad del contrato de arras
A efectos fiscales resolución del TEAC de fecha 18/4/2007 (TEAC 417/2006) hace suya la interpretación del Tribunal Supremo y confirma que solo se tendrá por “arras penitenciales” del art. 1154 del código civil las cantidades entregadas si así consta expresamente, en caso contrario se trata de simples pagos a cuenta de una futura transmisión.
Las arras cuando conste en el contrato que se descontarán del precio de compra tendrán siempre a efectos de IVA e ITP el carácter de pago a cuenta.
En transmisiones de operaciones sujetas a IVA el cobro de las arras devengará IVA en concepto de anticipo (art. 75 ley del IVA) criterio reconocido por la DGT en consultas como la 0181-04, por ejemplo:
Arras de 10.000€ entregadas a cuenta de la compra de un piso cuya venta tributa al 10%: La entrega de las arras devengará IVA , la base imponible será de 9.090€ + 910€ de cuota de IVA al 10% totalizando los 10.000€
Arras de 20.000€ entregadas a cuenta de la compra de un terreno urbano edificable cuya venta tributa al 21%: La entrega de las arras devengará IVA , la base imponible será de 16.528,92€ + 3.471,08€ de cuota de IVA al 21% totalizando los 20.000€
En las transmisiones de operaciones exenta a IVA el cobro de las arras no devengará impuestos ya que el ITP solo se devenga con la entrega del bien y no con los pagos a cuenta, criterio reconocido por la DGT en consultas como la 1265-02, así por ejemplo:
Un particular firma un contrato de arras para la compra a otro particular de un piso usado entregándole 10.000€ que se descontarán del precio final, dado que el vendedor es particular la operación no está sujeta a IVA. Las arras abonadas serán un pago a cuenta del precio a abonar en la compraventa, pero no se devenga impuesto alguno ya que el impuesto de transmisiones patrimoniales no se devenga con los pagos a cuenta o anticipos.
A efectos de IRPF para el concedente el contrato de arras dado que tiene carácter de simple pago a cuenta no tendrá los efectos perjudiciales que tiene para él la concesión de un “derecho de opción de compra”, que tributa en el momento de su percepción como ganancia patrimonial en la base general, pudiendo resultar muy gravosa.
LA OPCIÓN DE COMPRA
¿Qué es la opción de compra? Es un contrato en virtud del cual una parte llamada “optante” adquiere el derecho pero no la obligación de adquirir un bien propiedad de otra persona llamada “concedente” por un precio determinado (llamado “precio de ejercicio de la opción”), en un plazo y en unas condiciones determinadas. Dicho derecho lo adquiere abonando al concedente una cantidad denominada “prima”. Por ejemplo:
El señor “X” está interesado en adquirir un inmueble al sr. “Y”, dado que necesita un tiempo para obtener el dinero para la compra y quiere asegurarse su adquisición firma un contrato de opción con “Y” mediante el cual entregando 50.000€ en concepto de prima de opción queda facultado (pero no obligado) a poder adquirir durante los próximos 3 años el citado inmueble por un precio fijo de 1.000.000€. En caso de no adquirir la vivienda perderá los 50.000€ entregados pero en ningún momento podrá el comprador obligarle a comprar el inmueble.
El contrato de opción de compra no aparece regulado como tal en el código civil y se dice que es un contrato fruto de la “autonomía de la voluntad” del art. 1255 del código civil, la única referencia legal la encontramos en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria que establece que las opciones de compra serán inscribibles si se cumplen los siguientes requisitos:
1. Debe haber un acuerdo entre las partes para que se inscriba en el registro
2. Debe constar el precio pactado para la adquisición del bien y el precio de la prima de opción.
3. El plazo para ejercitar la opción de compra no podrá superar los 4 años.
En caso de querer inscribir la opción en el registro es importante hacer constar que de forma automática se extingue pasado un determinado plazo, en caso contrario necesitaremos para eliminarla o bien el consentimiento de la otra parte o bien la prescripción tras haber pasado 15 años.
Es obvio que al vendedor le interesará más firmar un contrato de “arras penitenciales” que le permite desligarse del contrato devolviendo al comprador el doble de la cantidad entregada. En cambio, el comprador estará más interesado en firmar un contrato de opción ya que se asegura el poder comprar durante un plazo el bien, por un precio fijo y sin que pueda cancelarlo el vendedor.
¿Cómo tributa la opción de compra?
Lo primero que tenemos que mirar es la naturaleza del concedente, así si es empresario o profesional la concesión de la opción de compra estará sujeta a IVA y a AJD si se documenta en escritura pública y quiere inscribirse en el registro. En cambio, si el concedente es un particular la concesión de la opción estará sujeta a ITP
Opciones de compra concedidas por empresarios o profesionales: Tributan siempre por IVA
La concesión de un derecho de opción de compra por parte de un empresario o profesional se considera que es una prestación de servicios y por tanto sujeta al 21% de IVA.
La concesión del derecho de opción esta sujeta a IVA con total independencia de la posterior venta del inmueble que pueda estar sometida a IVA o sometida a transmisiones patrimoniales en función del tipo de inmueble.
Se establece que la concesión de la opción y la posterior compraventa son dos negocios jurídicos totalmente independientes y que tributan de forma separada. Dicho esto, surge la preocupación siguiente: ¿debo tributar dos veces sobre las mismas cantidades, una vez por la opción al 21% y posteriormente por la compraventa al 10%? La verdad es que la contestación ha entrañado siempre cierta confusión, pero la consulta tributaria de la DGT V0051-12 resuelve totalmente el tema:
Por un lado, la base imponible de la opción será la prima recibida, esta será la base imponible sobre la que se aplicará el 21%
Posteriormente si se pactó expresamente que la cantidad recibida en la opción de compra minoraba el reducía por haberse abonado la opción, la base imponible de la compraventa no estará formada por la cantidad abonada en concepto de prima de la opción, esto es se tributará por IVA solo sobre la contraprestación total pactada que en este caso es el precio total minorado por la cantidad abonada en concepto de prima de la opción.
Así de este modo, para evitar confusiones es recomendable actuar en base al siguiente ejemplo:
El señor “X” quiere vender una casa por 100.000€ recibiendo 10.000€ en concepto de prima de opción. Lo recomendable es firmar un contrato de opción indicando que el precio de la prima es 10.000€ y el precio de la transmisión en caso de ejercerse es de 90.000€
A efectos fiscales el precio total de compra tanto en IRPF como en Impuesto de Sociedades será de 100.000€ resultado de sumar la prima de la opción de compra al precio de venta del inmueble.
Opciones de compra concedidas por particulares (no empresarios) Tributan siempre por ITP
La concesión de la opción de compra supondrá que se devengue ITP que deberá abonar el optante. La base imponible es el valor pagado por la prima de la opción pero con un mínimo del 5% del precio de compra, así por ejemplo
El señor “X” concede un derecho de opción de compra al señor “Y” previo pago de una prima de 30.000€ que le faculta para poder durante los próximos 12 meses adquirir un inmueble por 1.000.000€, en este caso la base imponible del ITP serán 50.000€ que es el 5% del precio del contrato principal y el impuesto a abonar (ITP al 8%) será de 4.000€
Las opciones de compra son inscribibles cumpliendo lo establecido el art. 14 de la ley hipotecaria.
A efectos de ITP se configura totalmente la posterior compraventa como una operación totalmente independiente y deberá de volverse a tributar por ella. En este caso la base imponible sobre la que deberemos aplicar el impuesto será en virtud del artículo 10 de la ley del ITPAJD el valor real del inmueble transmitido. En la práctica consignaríamos como base imponible el precio total inicial al que descontamos la prima de opción si así se ha previsto, esta sería la contraprestación pactada para la compraventa pero que puede ser revisada por Hacienda mediante la llamada “comprobación de valores” si es inferior al valor de mercado.
NO CONFUNDAMOS EL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA Y EL CONTRATO DE ARRAS
Es muy común confundirlas y en muchas ocasiones parece que estamos hablando de una misma cosa cuando son muy diferentes y debido a ello tanto los compradores, como los vendedores o inmobiliarias deberían conocer sus características, ventajas e inconvenientes y usarlas debidamente para cada caso.
La opción de compra y las arras tienen implicaciones legales y fiscales muy diferentes, así los derechos, obligaciones e impuestos a pagar por los compradores y vendedores serán muy diferentes con uno u otro contrato, así al efecto recomiendo la lectura en nuestro blog de “la opción de compra” “el contrato de arras ¿qué es y como funciona?”
LA OPCIÓN DE COMPRA SUPONE TRIBUTAR EN IRPF AL QUE LA CONCEDE.
Es un tema que resulta totalmente sorprendente para las personas sin conocimientos fiscales que interpretan que el cobro de la prima de una opción de compra es un simple “anticipo” a cuenta de una futura venta.
Han sido muchos los contribuyentes que han tenido graves problemas con Hacienda al no declarar por desconocimiento dichas cantidades dichas cantidades
Al suponer la concesión de la opción de compra una limitación al “ius disponiendi” o capacidad de disponer del patrimonio para el concedente, al quedar plenamente en manos del optante la capacidad para decidir sobre el futuro contrato de compraventa, se produce a efectos fiscales una variación patrimonial que debe declararse en IRPF. El TEAC lo explica claramente en la resolución 26-04-2012 (TEAC 4144/2010), interpretación recogida también por la DGT en consultas como la V1004-08.
Además, todo ello se agrava dado que las cantidades recibidas tributarán en la base general del IRPF y no en la del ahorro con lo que la tributación puede llegar a ser muy elevada.
Así nos encontraremos en el caso del vendedor con que la opción de compra habrá tributado en la base general y la venta en caso de producirse la venta (cuyo precio se minorará en el importe de la prima) tributará en la base del ahorro (fiscalmente más favorable)
¿Cómo puede evitar un particular estos efectos fiscales tan perjudiciales? Sin duda recomendaríamos que consultara con un buen asesor fiscal y que contemplara firmar un contrato de arras (en el que las cantidades recibidas si tendrán el carácter de simples pagos a cuenta) en lugar de un contrato de opción de compra.
¿Tributará el vendedor dos veces, una por la concesión de la opción de compra y otra al ejecutarse la venta?
No, la cantidad recibida en concepto de opción de compra y declarada como tal en IRPF (en la base general del IRPF) minorará el precio de venta, así lo contempla la DGT en la consulta V1004-08
Así nos encontraremos con que para el vendedor la concesión de la opción de compra habrá tributado en la base general del IRPF y la venta (cuyo precio se minorará en el importe de la prima) tributará en la base del ahorro (fiscalmente más favorable)
TRIBUTACIÓN EN EL IMPUESTO DE SOCIEDADES DE LA OPCIÓN DE COMPRA
La opción de compra en IS (Impuesto de sociedades) no provoca tributación en el que la recibe, que según la normativa contable tiene que contabilizarla como un pasivo hasta que la transmisión se produzca (momento en que se contabilizará como ingreso) o el momento en que por incumplimiento del comprador se retenga la cantidad recibida en concepto de indemnización pasando contabilizarse como un ingreso por indemnización
¿PARA EL VENDEDOR ES MEJOR FIRMAR UN CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA O UN CONTRATO DE ARRAS?
Sin lugar a dudas es mejor firmar un contrato de arras por dos motivos de muchísimo peso:
1) El vendedor firmando un contrato de arras penitenciales puede desligarse del contrato devolviendo al comprador el doble de la cantidad entregada.
2) A efectos fiscales las arras tienen el carácter de simple pago a cuenta de una futura compraventa y no suponen para el vendedor tributación alguna hasta que se produzca la compraventa o se quede la cantidad por incumplimiento del comprador. En cambio la cantidad percibida en la “opción de compra” supone tener que tributar en el IRPF en el momento de cobrarla como ganancia patrimonial en la base general lo cual puede suponer tener que tributar incluso hasta un 45%, mientras que la posterior venta en caso de celebrarse tributará en base del ahorro en porcentajes que oscilan entre el 19% y 23%.
Recomendamos totalmente que ante una futura compraventa se busque el asesoramiento de un abogado o asesor fiscal para evitar desagradables sorpresas